BGH: Kein Opt-Out bei E-Mail Werbung

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) untersagt die Zusendung von E-Mail-Werbung oder eines E-Mail- Newsletters mit werbendem Inhalt an einen Verbraucher oder Unternehmer ohne Einwilligung des Empfängers. Nur unter engen Voraussetzungen ist keine Einwilligung erforderlich. Daher kommt der wirksamen Einwilligung bei E-Mail-Werbung eine ganz besondere Bedeutung zu.

Begriff Opt-out

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden sich aus diesem Grund häufig vorformulierte Erklärungen, in denen sich der Vertragspartner mit dem Erhalt von E-Mail-Werbung oder der Zusendung eines E-Mail Newsletters einverstanden erklärt. Soweit der Vertragspartner die Einwilligungserklärung nicht gesondert unterzeichnet, ist diese in vielen Fällen unwirksam. Da aber Unternehmen ein Interesse daran haben, eine möglichst hohe Anzahl sogenannter „Marketingerlaubnisse“ zu erhalten, sind Unternehmen teilweise dazu übergegangen, eine Einwilligung als Regelfall vorzugeben und dem Vertragspartner lediglich die Möglichkeit einzuräumen, durch Ankreuzen einer Box zu erklären, dass er keine E-Mail-Werbung wünscht. Diese Form der vorformulierten und vorgegebenen Einwilligung wird als „Opt-out“-Erklärung bezeichnet, da ein aktives Handeln des Beworbenen erforderlich ist, wenn dieser seine Zustimmung verweigern möchte.

BGH: Opt-out unzulässig

Der BGH hatte unter dem Az.: VIII ZR 348/06 am 16.07.2008 über eine Opt-out Klausel zu entschieden, die in den AGB des „Payback“-Systems enthalten war und eine als Opt-out-Erklärung formulierte Einwilligung in die Zusendung eines E-Mail-Newsletters vorsah.

Der BGH bestätigte zunächst die Auffassung der Vorinstanz, dass Opt-out-Klauseln aus datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten nicht bedenklich seien, soweit diese, wie gesetzlich gefordert, drucktechnisch besonders hervorgehoben seien.

Allerdings fand der BGH einen anderen Weg, der Opt-out-Klausel die Wirksamkeit zu versagen. Nach Auffassung des BGH verstößt eine Opt-out-Einwilligung gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die Vorschrift diene der Umsetzung der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.07.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in deutsches Recht. Nach Auffassung der Richter verlangt die Richtlinie, dass der Empfänger eine Einwilligung zum Erhalt von E-Mail-Werbung aktiv erklärt. Da § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG richtlinienkonform auszulegen ist, sei nach deutschem Recht daher ebenso eine aktive Erklärung des Adressaten zu fordern. Die Opt-out-Einwilligung erfolgt nicht durch ein aktives Handeln des Empfängers, sondern ist als Regelfall automatisch vorgesehen. Daher sind Opt-out-Einwilligungen nach Auffassung des BGH nicht zulässig.

Fax-Werbung

Die Entscheidung des BGH ist auf Fax-Werbung übertragbar. Die Richtlinie der Europäischen Kommission, auf die sich der BGH in der zum Zeitpunkt der Drucklegung noch nicht veröffentlichen Urteilsbegründung wohl stützt, regelt in der auch für E-Mail-Werbung einschlägigen Vorschrift ebenso Fax-Werbung und die in Deutschland kaum verwendete Form der Werbung mit automatischen Anrufsystemen. Es sind zunächst keine Gründe ersichtlich, weshalb die Argumentation des BGH nicht uneingeschränkt auf diese Werbeformen übertragbar sein sollte.

Fazit: Der Versand von E-Mail-Werbung, einschließlich Newsletter per E-Mail sowie von Fax-Werbung bedarf der ausdrücklich erklärten Einwilligung des Adressaten. Opt-out-Klauseln sind unwirksam. <<

Dr. Dennis Voigt
d.voigt(at)melchers-law(dot)com