Vergaberechtsnovelle: Neue Chancen für den Mittelstand
Am 13.2.2009 hat der Bundesrat dem Gesetz zur Modernisierung des Vergabe-rechts zugestimmt. Damit werden in Kürze Änderungen im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und in der Vergabeverordnung (VgV) in Kraft treten, die das Vergabeverfahren mittelstandsfreundlicher gestalten. Nachfolgend werden die vier bedeutendsten Änderungen vorgestellt.
Aufspaltung größerer Aufträge in Lose
Schon der bisherige § 97 Abs. 3 GWB verpflichtete jeden Auftraggeber bei Aufträgen oberhalb der EG-Schwellenwerte zur angemessenen Berücksichtigung mittelständischer Interessen, was vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach-und Teillose erfolgen sollte. In der Praxis wurden die Auftragsvergaben dem jedoch oft nicht gerecht und der Mittelstand daher faktisch benachteiligt.
Der neue § 97 Abs. 3 GWB wird nun die Vergabe in Teil- und Fachlose zwingend vorschreiben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen nur dann zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Danach soll die Aufteilung in Lose in Zukunft zur Regel werden und auch Vorbildwirkung für Vergaben unterhalb der Schwellen-werte entwickeln.
Vergabefremde Anforderungen an den Auftragnehmer zulässig
Zukünftig können nach § 97 Abs. 4 GWB n.F. an Auftragnehmer auch zusätzliche Anforderungen, insbesondere sozialer, umweltbezogener und innovativer Art gestellt werden, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.
Bislang fand die Eignungsbeurteilung regelmäßig nur anhand der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Unternehmen statt. Andere Aspekte konnten regelmäßig nur berücksichtigt werden, wenn es sich dabei um gesetzliche Anforderungen handelte.
Beispielhaft für nun zulässig werdende Anforderungen kann die Vorgabe bestimmter Produktionsbedingungen (Verwendung erneuerbarer Energiequellen oder von Recyclingpapier) genannt werden. In sozialer Hinsicht soll etwa die auftragsbezogene Beschäftigung von Auszubildenden oder von Langzeitarbeitslosen verlangt werden können.
Grundstücksverkäufe bei städtebaulichen Entwicklungsverträgen vergabefrei
Im Wege einer Änderung der Definition des Bauauftrages in § 99 Abs. 3 GWB wurde zudem klar, dass Grundstücksverkäufe der Kommunen auch im Rahmen städtebaulicher Entwicklungsverträge nicht dem Vergaberecht unterliegen. Der alte Wortlaut des § 99 Abs. 3 GWB war diesbezüglich nicht eindeutig, was im Anschluss an die Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu Rechtsunsicherheiten geführt hatte. Nunmehr wird der Beschaffungscharakter von Bauaufträgen dadurch hervorgehoben, dass die Bauleistungen dem Auftraggeber „unmittelbar wirtschaftlich zugute kommen“ müssen. Der Bauauftrag setzt einen eigenen Beschaffungsbedarf des Auftraggebers voraus; allein die Verwirklichung einer angestrebten städtebaulichen Maßnahme reicht als einzukaufende Leistung nicht aus.
Sanktionierung von De-facto-Vergaben
Kommt der Auftraggeber zukünftig seinen Informationspflichten gegenüber den unterlegenen Bietern nicht nach oder vergibt er einen Auftrag unter Verletzung der Vergaberegeln unmittelbar, ist der geschlossene Vertrag nunmehr nach § 101 b GWB n.F. zunächst schwebend unwirksam. Die Unwirksamkeitsfolge tritt nur ein, wenn der Verstoß innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss in einem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht und sodann auch festgestellt wird. Erfolgte eine Bekanntmachung der Vergabe im EU-Amtsblatt, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Tage nach Veröffentlichung.
Fazit: Die Reform bringt zwar erhebliche Verbesserungen für den Mittelstand mit sich, indem die Aufteilung großer Aufträge in Fach-und Teillose zur Regel wird. Andererseits drohen gesteigerte Anforderungen an die Bieter aus dem Umweltschutz- und Sozialbereich. Zudem bleibt das Vergaberecht wegen der Vielzahl der ineinandergreifenden Regelungswerke ein überaus komplexes Feld. Die diesbezüglich von den Rechtsanwendern lang ersehnte Reform wurde erneut nicht realisiert. Auch die dringend erforderliche Beseitigung bestehender Rechtsunsicherheiten bei der interkommunalen Zusammenarbeit und anderen innerstaatlichen Kooperationen lässt weiter auf sich warten.